Actueel

Hof Den Haag: indirecte feeverhoging niet toegestaan!

3 maart 2016

Eenzijdige indirecte feeverhoging door franchisegever (Olympia) niet toegestaan!

Het gerechtshof Den Haag heeft in een recent gepubliceerd arrest geoordeeld dat franchisegever (Olympia) toerekenbaar tekort is geschoten doordat zij structureel te hoge voorzieningen in rekening heeft gebracht bij haar franchisenemers.

De zaak:

Uitzendorganisatie Olympia heeft franchiseovereenkomsten gesloten met haar Olympia franchisenemers. Op grond daarvan zijn franchisenemers een fee verschuldigd waar tegenover franchisegever bepaalde diensten verleent waaronder de verloning van uitzendkrachten en facturering aan inleners (werkgevers). Met het oog op bepaalde te verwachten kosten en mogelijke risico’s verbonden aan het ter beschikking stellen van uitzendkrachten brengt Olympia een voorziening in rekening bij haar franchisenemers.

Die voorziening is gebleken structureel hoger te zijn geweest dan de werkelijk kosten waarvoor die voorziening was getroffen. De in rekening gebrachte voorzieningen overtreffen volgens een in opdracht van Olympia zelf opgesteld rapport van KPMG € 5,4 miljoen (2009), € 11,7 miljoen (2010), € 10,6 miljoen (2011) en 10,6 miljoen (2012).

Franchisenemer vordert, kort samengevat, een verklaring voor recht dat Olympia tekort is geschoten jegens de franchisenemers voor ieder jaar dat zij de in rekening gebrachte voorzieningen niet daadwerkelijk heeft aangewend ter dekking van de daarvoor bedoelde kosten. Ook vordert franchisenemer schadevergoeding.

Het oordeel van het Hof:

Het Hof oordeelt dat Olympia het recht heeft een voorziening in rekening te brengen voor kosten die niet op voorhand concreet bepaalbaar zijn, mits het een redelijke voorziening betreft. Dat is hier niet gebleken. Waar het volgens het Hof om gaat is dat Olympia bij het vaststellen van een voorziening tevens rekening dient te houden met de belangen van haar franchisenemers en uit dien hoofde dient te streven naar (niet een te hoge of een te lage, maar) een reële voorziening. Uit het rapport van KPMG blijkt dat Olympia in de periode 2009-2012 jaarlijks structureel te hoge voorzieningen in rekening heeft gebracht, zonder deze in een volgend jaar bij te stellen. Het gaat daarbij om substantiële bedragen. Naar het oordeel van het hof heeft Olympia aldus (in ieder geval) in de periode 2009-2012 geen reële voorzieningen getroffen en is zij in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens franchisenemer.

De stelling van Olympia dat zij het overschot van de voorzieningen heeft aangewend ter dekking van andere kosten en aflossingsverplichtingen baadt haar niet. Het hof oordeelt dat het Olympia niet vrij staat om de bij franchisenemers in rekening gebrachte voorzieningen voor andere doeleinden aan te wenden. Feitelijk zou dat neer komen op een verkapte eenzijdige feeverhoging en dat is (uiteraard) niet toegestaan:

“Het gaat dan niet aan dat zij (Olympia), door voorzieningen voor bepaalde kosten hoger vast te stellen dan de werkelijke kosten en het verschil niet terug te betalen, in feite eenzijdig een hogere franchisefee in rekening brengt, zonder dat franchisenemer hiermee heeft ingestemd”.

Ook de stelling dat Olympia haar dienstverlening heeft uitgebreid, dat haar kosten zijn gestegen en niet meer worden gedekt door de franchisefee, wordt door het Hof verworpen. Indien haar kosten zijn gestegen of zij aanvullende diensten verricht dient zij daarover in overleg te treden met haar franchisenemers. Zij kan echter niet kosten doorberekenen voor niet overeengekomen extra dienstverlening door structureel hogere kosten dan de werkelijke kosten als “voorziening” in rekening te brengen om het verschil vervolgens niet terug te betalen.

Het Hof verklaart voor recht dat Olympia te kort is geschoten en veroordeelt haar tot vergoeding van de schade. Omdat de hoogte van de schade nog niet vast staat worden partijen naar een afzonderlijke “schadestaat” procedure verwezen ter bepaling van de concrete schade.

Conclusies:

Uit dit arrest blijkt opnieuw dat een franchisegever niet eenzijdig de fee mag verhogen, ook niet  indirect door een te hoge voorziening in rekening te brengen. Ook blijkt dat het aanwenden van een fee gerelateerd moet zijn aan het doel waarvoor zij is betaald; de vergoeding mag in beginsel niet worden aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor zij is bestemd. Zo mag in deze zaak de voorziening niet worden benut ter dekking van andere kosten (dan de voorziene) of kosten van extra dienstverlening. Zo mag bijvoorbeeld door franchisenemers betaalde marketingfee door een franchisegever in de regel uitsluitend worden benut voor marketingdoeleinden en niet voor andere kosten of activiteiten.

Het belang van transparantie in de franchiseverhouding komt ook in deze zaak tot uiting. Door een rapportage achteraf is alsnog vast komen te staan dat franchisenemers ten onrechte niet-reële voorzieningen in rekening zijn gebracht. Het gaat kennelijk om zeer substantiële bedragen over langere periode. Los van de schade voor de betreffende franchisenemers is een dergelijke situatie niet wenselijk voor de franchiseorganisatie als geheel.

Met meer transparantie, overleg en bijvoorbeeld een jaarlijkse controle achteraf op de getroffen voorzieningen, had het voorgaande wellicht voorkomen kunnen worden of (veel) eerder kunnen worden gesignaleerd en/of opgelost.

De Nederlandse franchise Code (NFC) bepaalt in artikel 4.6 lid e dat de franchiseovereenkomst een omschrijving behoort te bevatten “van de franchisevergoeding(en), het gehanteerde conditiestelsel en afspraken over de controle daarop”. In de toelichting op dat artikel staat onder meer dat vooraf dient te worden vastgelegd hoe franchisegever verantwoording aflegt aan de franchisenemers over de besteding van de franchisevergoedingen en voorts dat “good practice” toezicht mogelijk maakt op de juiste toepassing van de gemaakte afspraken door of namens de franchisenemers. Nu de NFC definitief is en deze in principe van toepassing is op alle franchiseverhoudingen, zal dit bij kunnen dragen aan meer transparantie en duidelijkheid over franchisevergoedingen vooraf en periodieke controle achteraf zodat procedures als hier besproken hopelijk zoveel mogelijk achterwege kunnen blijven. Dat is in het belang van alle partijen!