Opinie

Nederlandse Franchise Code: bindmiddel of splijtzwam?

27 augustus 2015

Op 16 juni 2015 is de consultatie versie van de (concept) Nederlandse Franchise Code gepubliceerd zoals opgesteld door de schrijfcommissie van de Commissie Nederlandse Franchise Code. Gedurende een periode van 6 weken kon daarop worden gereageerd tot eind juli 2015. In totaal zijn 151 schriftelijke reacties gepubliceerd waarvan 85 reacties van franchisenemers en 66 reacties van franchisegevers, (belangen)organisaties of franchise adviseurs.

Op de concept code is zeer verschillend gereageerd. Vrijwel alle ontvangen franchisenemers reacties waren positief terwijl van franchisegeverszijde in overwegende mate bezwaar is gemaakt tegen de concept Code. Die bezwaren betreffen zowel de wijze van totstandkoming als meer inhoudelijke bezwaren.

Opvallend is verder dat ongeveer 90% van de franchisenemers reacties afkomstig is van supermarkt franchisenemers.

Uit de reacties blijkt dat franchisenemers en -gevers niet op één lijn zitten als het gaat om de inhoud en werking van de Code.

Naar aanleiding van de reacties is er een NFC-debat georganiseerd dat op 3 september zal worden gehouden in Den Haag. De schrijfcommissie wil graag nogmaals met de sector van gedachten wisselen in een interactieve setting. De conclusies uit het debat zullen meegenomen worden bij het vaststellen van de tekst van de Nederlandse Franchise Code. Met dit debat, waarbij ook de Minister van Economische Zaken aanwezig zal zijn, wordt de consultatie over het ontwerp voor de Nederlandse Franchise Code afgerond.

Hieronder is de volledige schriftelijke reactie geplaatst die (mede) namens Franchisehulp is verzonden aan de schrijfcommissie van de Commissie Nederlandse Franchise Code:

 

 

Commissie Nederlandse Franchise Code

Betreft          : dossier 2014024 – Kan Vlassenroot/Algemeen 2014

Onderwerp   : reactie naar aanleiding van de consultatieversie van de NFC

Uw kenmerk   : NFC d.d. 16 juni 2015

E-mail direct : kan@kv-advocaten.nl

 

Geachte heer, mevrouw,

Met belangstelling hebben wij kennis genomen van de op 16 juni 2015 bekend gemaakte consultatie versie van de Nederlandse Franchise Code (hierna: “NFC”). Graag maken wij hierbij gebruik van de geboden gelegenheid om een schriftelijke reactie te geven op de NFC.

Voorop willen wij waardering uitspreken voor de NFC en de opstellers daarvan. Duidelijk  komt tot uiting dat franchising gebaseerd behoort te zijn op samenwerking, transparantie, (zoveel mogelijk)  gelijkwaardigheid en een onderling te betrachten redelijkheid en billijkheid. Omdat o.i. van een werkelijke gelijkwaardigheid tussen franchisegever en franchisenemer nooit sprake zal kunnen zijn, zijn juist de overige pijlers (samenwerking, transparantie en redelijkheid en billijkheid) zo relevant. Franchisegevers hebben immers de verantwoordelijkheid voor het ontwikkelen en beheren (in alle facetten) van de formule, het bewaken van de uniformiteit, het overleggen met het collectief van franchisenemers en het ondersteunen en begeleiden van de individuele franchisenemers, daar waar de individuele franchisenemer in de regel slechts zijn eigen franchisevestiging heeft te runnen. Het takenpakket van franchisegever is dan ook aanzienlijk omvangrijker dan dat van franchisenemer. Juist omdat het grotere belang nogal eens botst met de belangen van individuele franchisenemers en die ongelijkheid soms tot onaanvaardbare uitkomsten leidt, is het goed om via de NFC algemene beginselen te formuleren waaraan het gedrag van beide partijen kan worden getoetst aan voornoemde pijlers. Dat in de NFC regelmatig “open normen” voorkomen is bijna onontkoombaar nu de code beoogt om voor alle franchiseformules te gelden. Die open normen hoeven geen probleem te zijn nu de toelichting op de NFC meer concrete duidelijkheid geeft en bovendien de bestaande jurisprudentie over franchise ook een evenwichtige en genuanceerde invulling geeft aan de verhouding tussen franchisepartijen en de over en weer geldende rechten en plichten. Daar waar nog onvoldoende duidelijkheid bestaat (elke individuele zaak zal altijd zijn eigen specifieke feiten en omstandigheden kennen) zal de praktijk deze aan de hand van bestaande jurisprudentie en de NFC verder kunnen invullen.

Opmerkingen/suggesties

Wij hebben ten aanzien van de NFC de volgende opmerkingen of suggesties van meer algemene aard.

1. Pre-contractuele fase

Een belangrijke oorzaak van veel problemen tussen franchisegever en franchisenemers vindt zijn oorsprong in een gebrekkige informatievoorziening voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst. Franchisenemer sluit dan op basis van onjuiste informatie een franchiseovereenkomst en is vervolgens gebonden aam langlopende verplichtingen jegens franchisegever, verhuurder, financierder, personeel, etc., etc.. Als de vestiging vervolgens verlieslatend blijkt en (achteraf) nooit rendabel blijkt te kunnen zijn, is er geen weg meer terug, lopen de verliezen al snel steeds verder op en niet zelden eindigt die situatie in een  faillissement of kan slechts met grote verliezen een tussentijdse beëindiging worden gerealiseerd. Franchisenemers zijn vaak niet meer in staat om “hun recht te halen” simpelweg omdat er geen geld meer is of omdat zware druk wordt uitgeoefend om in te stemmen met een ongunstige regeling ter voorkoming van erger. Ook voor franchisegevers is de hiervoor beschreven situatie normaal gesproken financieel, organisatorisch en imago-technisch niet gunstig. Zij blijven immers vaak zitten met hoge openstaande vorderingen die moeten worden afgeschreven, negatieve publiciteit, veel management-tijd, soms een gerechtelijke procedure en andere bijkomende nadelen.

Kortom: voor beide partijen – franchisegever en franchisenemer – is het zeer ongunstig om een franchiseovereenkomst te sluiten voor een vestiging die van aanvang af niet rendabel kan zijn.

In dit gezamenlijk belang ligt o.i. de rechtvaardiging om in de NFC op te nemen dat franchisegever verplicht is om voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voor wat betreft een nieuw te openen vestiging om een recent schriftelijk markt- en vestigingsplaatsonderzoek aan de aspirant-franchisenemer ter beschikking te stellen waaruit de haalbaarheid van de specifieke franchisevestiging moet blijken. Met een dergelijk onderzoek zal o.i. het aantal franchiseovereenkomsten dat gesloten wordt voor niet-rendabele vestigingen belangrijk kunnen worden teruggebracht. De kosten van een dergelijk onderzoek bedragen naar onze ervaring niet snel meer dan 3.000 – 5.000 euro (ex BTW). Deze kosten zullen altijd opwegen tegen de nadelen verbonden aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voor een niet-rendabele vestging. Deze kosten kunnen onderling tussen franchisegever en franchisenemer worden verdeeld.

Gezien het voorgaande zouden wij sterk in overweging willen geven om artikel 3.6 lid e en artikel 3.6 lid f de eerste twee woorden “indien beschikbaar” te schrappen zodat het verstrekken van de aldaar genoemde informatie niet vrijblijvend maar verplicht wordt gesteld, althans de NFC  zodanig aan te passen dat in geval van een nieuwe vestiging een recent schriftelijk markt- en vestigingsplaatsonderzoek aan de aspirant-franchisenemer ter beschikking moet worden gesteld.

2. Non-concurrentiebeding

Gezien de verstrekkende gevolgen van een non-concurrentiebeding en de onevenwichtigheid die een dergelijk beding teweeg brengt in de verhouding franchisegever-franchisenemer, zouden wij in overweging willen geven om in de NFC op te nemen dat een dergelijk beding slechts zeer terughoudend en met zeer beperkte werking behoort te worden gehanteerd[1]. In dit kader zou het verbod om na het einde van de franchiseovereenkomst nog langer van de formule gebruik te mogen maken en een geheimhoudingsverplichting (zo nodig verstrekt met een boetebeding) voldoende moeten zijn om de specifieke know-how van de formule te beschermen. Zou een ex-franchisenemer – na het einde van de franchiseovereenkomst – desondanks toch gebruik maken van specifieke formule-elementen of know-how dan kan “eenvoudig” een staking in kort geding worden afgedwongen; een afzonderlijk non-concurrentiebeding is daarvoor niet nodig. Een dergelijk beding maakt de positie van franchisenemer in geval van een (dreigende) beëindiging van de franchiseovereenkomst ook zeer kwetsbaar simpelweg omdat deze (te zeer) beperkt wordt in het ontplooien van verdere activiteiten na het eventuele einde van de franchiseovereenkomst. Dat effect is in strijd met het streven naar een (zoveel mogelijk) evenwichtige en gelijkwaardige verhouding tussen franchisegever en franchisenemer. Tenslotte geven wij – om dezelfde redenen als hiervoor – in overweging om in de NFC op te nemen dat franchisegever géén beroep op een non-concurrentiebeding toekomt in geval van een reguliere beëindiging door of op initiatief van franchisegever van de franchiseovereenkomst.

3. Goodwill

Voor zover wij de NFC goed hebben gelezen, is er geen bepaling opgenomen over een eventuele goodwill-vergoeding. In de praktijk spelen vaak discussies over de verschuldigdheid en de hoogte van een goodwillvergoeding na het einde van de franchiseovereenkomst. Dit is een belangrijk onderwerp voor franchisegever en franchisenemer en het verdient o.i. aanbeveling om een bepaling in de NFC op te nemen over goodwill. Gedacht zou bijvoorbeeld kunnen worden aan een bepaling die duidelijkheid geeft of er goodwill dient te worden afgerekend bij het einde van de franchiseovereenkomst en zoja hoe deze dient te worden vastgesteld.

4. Klantgegevens

In de NFC staat in artikel 4 lid 6 opgenomen dat de franchiseovereenkomst tenminste een bepaling dient te bevatten ten aanzien van de regeling over het gebruik van consumentendata. Het verdient o.i. aanbeveling om in de NFC niet alleen een bepaling over het gebruik maar ook een bepaling over de eigendom van die data op te nemen en wel zodanig dat tussen franchisegever en franchisenemer duidelijk is aan wie de eigendom van die data toekomt. Onze ervaring is dat dit in de praktijk een belangrijk onderwerp is waarover in geval van onduidelijkheid veel discussie kan ontstaan tussen franchisegever en franchisenemer.

5. Nederlands recht en Nederlandse rechter

Voor zover wij de NFC goed hebben gelezen is er geen bepaling opgenomen over de toepasselijkheid van Nederlands recht en de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Dat is o.i. wel wenselijk. Exclusieve toepassing van buitenlands recht of exclusieve bevoegdheid van een buitenlandse rechterlijke instantie betekent in de praktijk vrijwel altijd dat de gemiddelde franchisenemer zijn recht niet zal kunnen halen omdat dit simpelweg te duur en te omslachtig is. In dat kader verwijs ik naar het arrest van het Hof Amsterdam uit 2014  (Subway) waaruit goed naar voren komt met welke grote problemen een franchisenemer werd geconfronteerd die trachtte zijn recht te halen maar contractueel gebonden was aan buitenlands recht en buitenlandse arbitrage. Het Hof Amsterdam heeft daarvan – kort gezegd – geoordeeld dat het beding dat inhield dat franchisenemer zijn vordering moest aanbrengen bij een arbitrage-gerecht in New York onredelijk was en daarom buiten toepassing diende te blijven[2]. Het is in het belang van een eerlijke en evenwichtige verhouding tussen franchisegever en franchisenemer dat een zo laag mogelijke toegang bestaat tot een professionele en onafhankelijke rechterlijke instantie en dat daaraan geen onnodige of onredelijke obstakels in de weg staan. Voor wat betreft franchiseovereenkomsten die in Nederland ten uitvoer worden gelegd zou daarom toegang tot de Nederlandse rechter en toepassing van het Nederlands recht (zoveel mogelijk)  gewaarborgd dienen te worden. Het verdient o.i. aanbeveling om hierover een bepaling op te nemen in de NFC.

6. Geschillencommissie

In de NFC ontbreekt een bepaling over een geschillencommissie die zich zou kunnen uitlaten over geschillen tussen franchisenemer en franchisegever. Wij zijn niet tegen een dergelijke geschillencommissie mits deze op basis van vrijwilligheid plaats vindt. In het licht van de nagestreefde evenwichtigheid en gelijkwaardigheid van franchisenemer en franchisegever zou een eventuele procedure voor een geschillencommissie geen drempel mogen vormen voor de toegang tot de gewone rechter.

Daarnaast lijkt ons wenselijk dat beide partijen (franchisenemer en franchisegever) voor wat betreft de benoeming van de commissieleden elk één lid mogen aanwijzen die voorkomen op een lijst van meerdere geselecteerde leden en die beide leden vervolgens gezamenlijk een derde lid benoemen. Vanzelfsprekend zal een reglement moeten worden vastgesteld voor het verloop van een procedure voor de geschillencommissie. 

Tot zover onze opmerkingen.

Tot een andere toelichting of overleg zijn wij altijd bereid.

Met vriendelijke groeten,

 

Kees Kan                                                                   Roy Brands

(franchise advocaat)                                                 (franchise advocaat)

www.franchisehulp.nl                                                www.franchisehulp.nl

www.voltadvocaten.nl                                               www.voltadvocaten.nl

kan@kv-advocaten.nl                                                          kbrands@kv-advocaten.nl

 

[1] Zie ook opinie van mr C.M. Kan in de nieuwsbrief van franchise+, gepubliceerd op www.franchiseplus.nl d.d. 2 juli 2015. 

[2] Zie: arrest Gerechtshof Amsterdam d.d. 3 juni 2014 (Subway), vindplaats: www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:GHAMS:2014:2270