Opinie

Weg met het non-concurrentiebeding!

6 april 2017

 

De meeste franchiseovereenkomsten bevatten een non-concurrentieding dat franchisenemer verbiedt om gedurende langere periode (meestal één jaar) na het einde van de franchiseovereenkomst concurrerende activiteiten in het exclusieve rayon te verrichten.

De rechtvaardiging van het concurrentiebeding is gegeven in een arrest van het Europese Hof uit 1986 (Pronuptia), inmiddels meer dan 31 jaar geleden. Daarin is overwogen dat een franchisegever de franchisenemer zijn knowhow moet kunnen overdragen en hem de nodige bijstand bij de exploitatie moet kunnen verlenen zonder het risico te lopen dat die knowhow en die bijstand aan concurrenten ten goede komen. Dat is logisch zo lang de franchiseovereenkomst duurt. Franchisenemers zullen zich, gesteund door hun franchisegever en tegen betaling van franchisefees, maximaal inspannen om tot een rendabele exploitatie van hun franchisevestiging te komen. Het gelijktijdig verrichten van concurrerende activiteiten past daar niet bij. Minder logisch is dit echter voor de periode na de samenwerking; waarom zou een ex-franchisenemer geen concurrerende activiteiten mogen verrichten?

De rechtvaardiging moet dus gezocht worden in bescherming van de tijdens de franchiseovereenkomst overgedragen knowhow. Algemeen wordt aangenomen dat deze knowhow bestaat uit geheime, wezenlijke en bepaalde kennis die benodigd is voor de exploitatie van de formule. Wezenlijk betekent: belangrijk en nuttig, geheim betekent: niet algemeen bekend of gemakkelijk verkrijgbaar en “bepaald” betekent: voldoende omschreven.

Maar wat is die knowhow dan concreet? Vaak is in het geheel niet duidelijk welke knowhow zo bijzonder of geheim is dat deze bescherming verdient. Formules onderscheiden zich vooral door een eigen merk, logo, kleurstellingen, assortiment, voorgeschreven inrichting, etc.. Daarnaast biedt een formule meestal inkoop- en logistieke voordelen, marketing en andere ondersteuning zoals speciale  software, centrale website en e-commerce activiteiten. Maar is dat alles te beschouwen als knowhow die zo bijzonder en geheim is dat deze bescherming verdient via een concurrentiebeding?

Het Hof Amsterdam oordeelde in 2015 in een zaak tussen franchisegever Coffee Company en een ex-franchisenemer, die na het einde van de franchiseovereenkomst onder eigen naam koffie verkocht in zijn voormalige franchisevestiging, dat sprake was van overtreding van het concurrentiebeding. Franchisenemer werd veroordeeld de activiteiten te staken en een forse boete te betalen. Het Hof oordeelde (samengevat):

dat een non-concurrentiebeding onmisbaar is voor de effectieve bescherming van een dergelijke formule en dat Coffee Company voldoende aannemelijk had gemaakt dat zij een eigen, kenmerkende formule heeft ontwikkeld door de selectie van de producten, de wijze van presentatie en alle andere elementen die deel uitmaken van haar formule.

Het verkopen van koffie vergt echter geen bijzondere kennis en is niet geheim. Hetzelfde geldt voor de selectie van producten en de wijze van presentatie; iedereen die een Coffee Company vestiging bezoekt, kan daarvan kennis nemen. Welke “andere elementen van de formule” als te beschermen knowhow waren te beschouwen is onduidelijk. Bovendien: als deze ex-franchisenemer al heeft geprofiteerd van de formule dan heeft hij daarvoor tijdens de franchiseovereenkomst franchisefees betaald. Waarom moet hij dan nog een prijs betalen in de vorm van een verbod op verkoop van koffie na het einde van de franchiseovereenkomst?

Als de franchiseovereenkomst eindigt, houdt de samenwerking op. Franchisenemer  mag dan simpelweg geen gebruik meer maken van het merk en logo, zal geen inkoopvoordelen meer genieten, worden ontkoppeld van de centrale website en zal geen ondersteuning meer ontvangen. Daarnaast bevatten veel franchiseovereenkomsten ook een geheimhoudingsbeding en relatiebeding op grond waarvan franchisenemers verplicht zijn om  bedrijfsgevoelige informatie over franchisegever en franchiseformule geheim te houden en geen klanten van de formule te benaderen. Met dat alles worden franchisegevers ruimschoots beschermd tegen onrechtmatige inbreuken op hun formules. Een concurrentiebeding is niet nodig of noodzakelijk ter bescherming van die formules.

Een franchisenemer die zich gebonden weet aan een non-concurrentiebeding loopt een aanzienlijk (financieel) risico als het einde van de franchiseovereenkomst dreigt. Hij mag immers de activiteiten waarin hij goed is en ervaring heeft opgedaan niet langer uitoefenen en wordt daarmee ernstig beperkt in zijn broodwinning.

Een concurrentiebeding bevordert aldus de onevenwichtige balans tussen franchisegever en franchisenemer. Dat is onnodig omdat franchisegevers voldoende instrumenten hebben om hun formule te beschermen en onterecht gezien de ingrijpende gevolgen van het beding voor (ex-) franchisenemers .

De Nederlandse Franchise Code (NFC) bevat normen voor goed franchisenemer- en franchisegeverschap en beoogt de balans tussen franchisenemers en franchisegevers te herstellen. De NFC bepaalt dat de franchiseovereenkomst moet beschrijven welke knowhow het concurrentiebeding beoogt te beschermen en voorts dat een franchisegever bij het inroepen van het beding een uitdrukkelijk en redelijk belang dient te hebben.

Kandidaat franchisenemers doen er verstandig aan voor het tekenen van de franchiseovereenkomst aan te dringen op schrapping van het concurrentiebeding voor zover dat hun belemmert bij hun activiteiten na het einde van de overeenkomst. Wordt daaraan geen gehoor gegeven dan zou tenminste door franchisegever een concrete beschrijving van de te beschermen knowhow moeten worden gegeven zodat kan worden beoordeeld waarom het non-concurrentie gerechtvaardigd is. Franchisenemers en (besturen van) franchisenemersverenigingen zouden voor lopende franchiseovereenkomsten hetzelfde kunnen doen, zo nodig onder verwijzing naar de NFC.

 

Kees Kan

 

kan@kv-advocaten.nl

www.franchisehulp.nl