Actueel

FRANCHISENEMERS: VOORKENNIS IS GOUD WAARD!

12 april 2012

1. Inleiding

Het is cruciaal dat een (kandidaat) franchisenemer bij de beslissing om een franchiseonderneming te starten juist en volledig is geïnformeerd over de mogelijke succeskansen van die onderneming. Als die informatie gebrekkig is, kan dat tot een verliesgevende exploitatie leiden en zelfs tot voortijdige sluiting en een gerechtelijke procedure. Hoe zo’n gerechtelijke procedure vervolgens kan verlopen blijkt uit onderstaande recente zaak bij de rechtbank Almelo.

2. De zaak

De procedure speelde tussen een franchisenemer die een speelgoedwinkel heeft geëxploiteerd onder de Top1Toys formule en haar franchisegever (Otto Simon BV). Op basis van financiële informatie (waaronder omzetverwachtingen) afkomstig van Otto Simon heeft franchisenemer de franchiseovereenkomst gesloten. Vervolgens bleef de omzet (ver) achter bij de omzetverwachtingen. Na een jaar heeft overleg plaatsgevonden tussen de franchisenemer, Otto Simon en de Rabobank. Daarbij is besloten om de exploitatie van de speelgoedzaak voort te zetten waarbij aan franchisenemer een extra krediet is verstrekt van € 15.000,=. Franchisenemer benut dat krediet door betaling van € 15.000,= ineens aan Otto Simon in mindering op een openstaande schuld. Desalniettemin bericht Otto Simon aan franchisenemer nog geen twee maanden later dat zij niet langer garant staat tegenover de leveranciers voor bestellingen van franchisenemer; die kan daardoor niet langer (vrijelijk) bestellen bij de betreffende leveranciers. Kort daarna staakt franchisenemer noodgedwongen de exploitatie van haar winkel. Franchisenemer heeft vervolgens Otto Simon aansprakelijk gesteld voor alle schade bestaande uit geleden verlies ad ruim € 146.000,= en gederfde winst ad € 60.000,=.

2.a. Franchiseovereenkomst?

In de procedure stelt Otto Simon dat geen sprake is van een franchiseovereenkomst maar (wel) van een samenwerkings- en/of inkoopovereenkomst. De rechtbank oordeelt echter dat wel degelijk sprake is van een franchiseovereenkomst nu (kort gezegd) een formule tegen betaling ter beschikking wordt gesteld. Daarbij acht de rechtbank van belang dat franchisenemer verplicht is om haar winkel aan te passen, in te richten en uit te rusten overeenkomstig de richtlijnen van Otto Simon (inclusief het hanteren van de Top1Toys (beeld)merken). Ook is franchisenemer verplicht om deel te nemen aan landelijke reclame- en promotiecampagnes en was zij verplicht tot afname van een voorgeschreven automatiseringspakket. Tenslotte diende franchisenemer aan Otto Simon te betalen inschrijfgeld, servicekosten, promotiebijdragen en een (indirecte) bemiddelingsvergoeding.

De kwalificatie “franchiseovereenkomst” is van belang omdat op een franchisegever enkele bijzondere verplichtingen rusten. Eén daarvan betreft de verplichting om in te staan voor de deugdelijkheid van – voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst – verstrekte omzetprognoses.

2.b. Prognoses?

Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft Otto Simon aan franchisenemer financiële informatie verstrekt waaronder een “concept marktverkenning”. Otto Simon stelt dat de “concept marktverkenning” slechts algemene – niet complete – informatie bevat die het concept stadium niet is ontstegen. De rechtbank oordeelt anders. In de “concept marktverkenning” is onder meer vermeld dat in het beoogde verzorgingsgebied van de franchisevestiging, rekening houdend met concurrentie, die vestiging een omzet zou kunnen behalen van ruim € 500.000,=. De rechtbank beschouwt de “concept marktverkenning” daarom (wel) als een omzetprognose.

2.c. Aansprakelijkheid voor prognoses?

Franchisegever stelt vervolgens dat zij niet aansprakelijk is voor die omzetprognose omdat:

1) het document uitdrukkelijk enkele daarin vermelde getallen aanmerkt als (slechts) een “schatting”;
2) door en over de tekst is afgedrukt het woord “CONCEPT”;
3) het stuk vermeldt dat “daaraan geen rechten mogen worden ontleend en dat het de verantwoordelijkheid van de ondernemer is om deze gegevens te toetsen”;
4) in de Algemene Bepalingen bij de franchiseovereenkomst is opgenomen dat Otto Simon “niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de verstrekte informatie”.

De rechtbank volgt Otto Simon niet en overweegt daartoe dat een omzetprognose cruciale informatie bevat voor de beoordeling door een potentiële franchisenemer van zijn exploitatiekansen “en dus voor de vraag of het afsluiten van een franchisecontract een verantwoorden keuze is”. In dit geval mocht franchisenemer aannemen dat zij op de omzetprognose kon afgaan, juist omdat een grote franchisegever (als Otto Simon) geacht wordt bij uitstek op de hoogte te zijn van alle voor de potentiële omzet van de te openen franchisewinkel relevante marktomstandigheden.

De rechtbank oordeelt derhalve dat voormelde uitsluitingen van aansprakelijkheid de franchisegever niet ontslaan uit diens verplichting om in te staan voor de juistheid van die prognose!

2.d. (On)deugdelijke prognoses?

Vervolgens stelt de rechtbank vast dat de franchisenemer onweersproken heeft gesteld dat de omzetprognose is gebaseerd op onjuiste uitgangspunten. Daartoe zijn een tweetal rapporten overgelegd alsmede is een verklaring van een deskundige afgegeven waarin concreet is aangegeven waarom de prognose ondeugdelijk is. Omdat voormelde rapporten en deskundigenverklaring niet voldoende zijn weerlegd, gaat de rechtbank uit van de juistheid van die rapportages en deskundigenverklaring en concludeert zij dat de verstrekte omzetprognoses niet op zorgvuldig onderzoek zijn gebaseerd.

2.e. Zorgplicht?

De rechtbank oordeelt eveneens dat Otto Simon in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht jegens franchisenemer door nog geen twee maanden nadat franchisenemer € 15.000,= had ingelost op haar schuld aan Otto Simon, desondanks de leveringsmogelijkheden sterk te beknotten door haar betalingsgarantie jegens leveranciers van franchisenemer op te zeggen. De rechtbank oordeelt dat die gedraging onzorgvuldig is jegens franchisenemer nu aan franchisenemer nog een redelijke termijn had moeten worden gegund om haar bedrijfsresultaat alsnog te verbeteren nadat zij in overleg met haar franchisegever en de Rabobank juist had besloten tot voortzetting van de franchise en waartoe franchisenemer juist een extra bancair krediet ad € 15.000,= had afgesloten, welk krediet vervolgens volledig werd aangewend om op de schuld aan Otto Simon in te lossen.

2.f. Schadevergoeding?

De rechtbank oordeelt dat de franchiseovereenkomst dient te worden ontbonden op grond van tekortkomingen van Otto Simon in de nakoming van haar verplichtingen jegens franchisenemer. Otto Simon wordt veroordeeld tot de vergoeding van de schade die aan de tekortkomingen kunnen worden toegerekend. Omdat niet kan worden vastgesteld dat de exploitatie van de winkel zonder voormelde tekortkomingen winstgevend zou zijn geweest, acht de rechtbank slechts toewijsbaar een vergoeding van schade in de vorm van door franchisenemer geleden verliezen ten bedrage van ruim € 146.000,=. De gevorderde gederfde winst wordt derhalve afgewezen.

3 Conclusie

De rechtbank heeft franchisegever uiteindelijk veroordeeld om franchisenemer grotendeels schadeloos te stellen. Dat oordeel berust vooral op het feit dat in de fase vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst onjuiste verwachtingen – gebaseerd op onjuiste of onvolledige informatie – zijn gewekt.

4. Tips

Onjuiste verwachtingen kunnen zoveel mogelijk worden voorkomen door – voor het sluiten van de franchiseovereenkomst – veel informatie te vergaren. Dat kan op vele manieren:

– win zoveel mogelijk informatie over de franchiseorganisatie en –formule;
– informeer bij bestaande franchisenemers / franchisenemersvereniging;
– laat financiële exploitatiemodellen doorrekenen, inclusief negatieve scenario’s;
– vraag (dóór!) naar de onderbouwing van exploitatieprognoses;
– vraag naar vestigingsplaatsonderzoeken (VPO) of laat deze zelf verrichten;
– bij overname van een vestiging: informeer naar gerealiseerde resultaten in het verleden en de reden waarom de vestiging wordt overgedragen;
– bij een nieuwe vestiging: informeer of in het verleden in het gebied al eerder een vestiging aanwezig is geweest en hoe die heeft gerendeerd;
– vergelijk de beoogde franchiseformule met concurrerende formules, zowel qua formule, organisatie als qua franchisevoorwaarden.

Ik wens alle (kandidaat) franchisenemers een verstandige beslissing en een succesvolle en prachtige franchiseonderneming toe!

Kees Kan
franchise advocaat

www.franchsiehulp.nl
www.voltadvocaten.nl

(publicatie mr Kan in Franchise+, editie april 2012)